جايگاه دفاتر اسناد رسمى در نظم حقوقى كنونى

دکتر ناصر کاتوزیان

شنبه 13 اوت 2005

بسم‌الله الرحمن الرحيم

مقدمه

 خوشوقتم كه خود را در ميان دوستانم مى‌بينم: هركجا كه سروكارى باحقوق دارد، خواه دانشكده باشد يا كانون سردفتران، در واقع بين دوستانم هستم و احساس غريبى نمي‌كنم . امروز، چون اعلام نشده موضوع سخنرانى من چيست، به عنوان مقدمه عرض مي‌كنم، در عين حال كه مي‌خواهم جايگاه ثبت اسناد و سردفترى را در ايجاد صلح اجتماعى و از بين بردن جنگ، ( جنگ نه با اسلحه، جنگى كه صلح اجتماعى را به خطر مي‌اندازد ) نشان دهم، نقدى هم از سياست قضايى بكنم و در خلال آن مطالبى را كه مربوط به دفتر اسناد رسمى است به عرض برسانم .

شيوه كار من اين است كه مقدمه را از مسايل بسيار ساده آغاز مي‌كنم، در امور اجتماعى دو ارزش والا داريم كه گاه در مقام اجرا مزاحم يكديگرند: اين دو ارزش يكى نظم است و ديگرى عدالت. نظم به اين معناست كه روند كارها و پديده‌ها بر طبق قانون و قاعده انجام شود. بدهكار بداند كه بايد سرانجام بدهى خود را بپردازد و طلبكار مطمئن باشد كه قوه قضائيه آماده است تا حق او را از كسانى كه مي‌خواهند به آن تجاوز بكنند بستاند. قوه مجريه در كار قوه مقننه دخالت نكند و قوه مقننه به قوه قضائيه تجاوز نكند، قوا هر كدام به جاى خود و در جاى شايسته خودشان قرارگيرند.

تمام اين ضرورتها مقدمه براى رسيدن به عدالت است . چرخها بايد به گونه اى جريان يابد كه به عدالت منتهى شود . اين نظم چهره اى از عدالت صورى است . ولي، براى رسيدن به عدالت ماهوي، عناصر ديگرى هم لازم است چنانكه گفته‌اند، نظم در زندان نيز نظم است ولى اين نظم مطلوب جامعه نيست. نظمى مفيد است كه مقدمه‌اى براى عدالت باشد.

عدالت اجتماعى و سياست قضايى

در مورد عدالت اجتماعى زياد توضيح نمي‌دهم، گذرا براى بيان مطلب چند كلمه‌اى صحبت مي‌كنم . در واقع، عدالت اجتماعى كه اين روزها زياد از آن صحبت مي‌شود آميزه‌اى از نظم و عدل است، بدين معنى كه نظم غيرعادلانه مفيد نيست و عدل بدون نظم هم استقرار پيدا نمي‌كند. اين بحث‌هاى قديمى كه نظم مقدم بر عدل است يا عدل مقدم بر نظم در عهد ما جالب توجه نيست و امروز همه پذيرفته اند كه اين دو مفهوم لازم و ملزومند.

 يكى از عناصرعدالت اجتماعي، يعنى اين آميزه عدل و نظم، عدالت قضايى و سياست قضايى است. اگر اين سياست به بيراهه برود، بيگمان عدالت اجتماعى هم صدمه مي‌بيند. بخصوص بعد از انقلاب، ما متوجه نقش اساسى كه قوه قضاييه و دادگسترى در ايجاد عدالت اجتماعى دارد شديم و خطرات و منافعى را كه ممكن است از اين قوه عايد جامعه شود دريافتيم . بنابراين، اگر درباره اين سياست سخن بگوييم كه آيا سياست‌هاى اتخاذ شده صائب و مفيد است يا ما را به بيراهه مي‌برد، و آن گاه به مقام سردفترى و اهميتى كه اين مقام و جايگاه دارد بپردازيم، راه دورى نرفته‌ايم.

نقد سياست قضايي

يكى از اشكالات عمده‌ كه امروز جامعه با آن روبرو است سرگردانى مردم و شلوغى مجتمع‌هاى قضايى و دادگاههاست. چند لحظه پيش، يكى از دوستان به من مي‌گفت كه وقت محاكم را، بعضى از دفاتر دادگاهها يكى دو ميليون معامله مي‌كنند و اين باعث تأثر من شد.

خدا كند درست نباشد. ولي، اگر هم درست نباشد، شما اگر سربزنيد به يكى از مجتمع‌هاى قضايي، خواهيد ديد كه اصلاً امكان دخول در آن نيست. قاضى كه در اين جنجال به قضاوت مى پردازد، معلوم نيست تكليفش چيست؟ البته، بعد از تشكيل دادسرا و بازگشتن از خطايى كه قوه‌قضاييه در انحلال دادسرا مرتكب شده بود، تا اندازه‌اى دادگاه‌ها نظم و نسقى گرفته اند ولى اين نظم نسبى كافى نيست و امروز مي‌خواهم نشان بدهم كه وقتى راه نادرست انتخاب مي‌شود به نتيجه نادرست هم منتهى مي‌شود.

براى جلوگيرى از اين ازدحام و سرگرداني، قوه‌قضاييه به جاى زدودن علتها به معلولها مي‌پردازد . يعني،‌سياستى پيش مى گيرد كه دعوا ايجاد شود و بعد سعى مي‌كند كه دعوا را از بين ببرد و تازه وسائلى كه در اين مورد انتخاب مى كند تمهيدات درستى نيست: به عنوان مثال، فشار مي‌آورد به ديوان عالى كشور و ساير قضات كه آمار بيشترى بدهند . همه ‌ما مي‌دانيم كه قضات ديوان عالى كشور نوعاً سالخورده هستند و تا مرز معينى توان كار كردن دارند. ديوان عالى كشور جاى تعمق و تعقل است نه جاى كار با سرعت. به همين علت، وقتى به اينان فشار مي‌آورند كه آمار زيادترى بدهيد نتيجه اين مي‌شود كه، به جاى اينكه به ميزان كار اضافه كنند، از دقت كار مي‌كاهند . شما مي‌بينيد آرايى كه از ديوان عالى كشور صادر مي‌شود يا اصلاً استدلالى ندارد يا مقدمه رأى را در اصل رأى مي‌نويسند براى اينكه تظاهر بكنند كه رأى مفصل است، در حالى كه تمام آن صحبت‌هاى اصحاب دعوا است و آنچه دادگاه استدلال مي‌كند يكى دو سطر مختصر است كه از آن هم چيزى فهميده نمي‌شود.

تمهيد ديگرى كه به آن مباهات مى شود، تشكيل شوراى داورى است، و من بعيد مي‌دانم كه نتايج مطلوبى ازآن گرفته شود براى اينكه تجديدنظر از اين شوراها بالاخره مي‌آيد به دادگاهها و تازه بعيد است كه عاميان بتواند در امر فنى و پيچيده اى مثل حقوق اظهارنظر درست بكنند. گاهى پرونده‌ها را چنان خرابتر مي‌كنند كه براى قضات محاكم هم حل آنها دچار اشكال مي‌شود. تجربه‌اى تلخ كه ما از همين شوراى داورى در زمان شاه داشتيم به نظر مي‌آيد كه يكبار ديگر تكرار مى شود . تجربه نشان داد كه دادن صلاحيت رسيدگى به عاميان تمهيد نادرستى بود يعنى وسيله مطلوبى نبود.

همچنين است تمهيداتى كه در مختصر كردن آئين دادرسى به كار مي‌رود ولى در عين حال نتايج نامطلوب گرفته مي‌شود .در وضع كنونى دعاوى به آسانى تمام نمي‌شود يعنى حكم قانون وسيله ايجاد دعوا است . يكبار مرحله بدوى رسيدگى مي‌كند يكبار تجديدنظر رسيدگى مي‌كند يكبار ديوان عالى كشور رسيدگى مي‌كند. اين بار مي‌رود به شعبه تشخيص و دفعه چهارم مي‌رود پيش رئيس قوه‌قضاييه و دعوى هيچ وقت تمام نمي‌شود . درحالى كه جهان تجربه كرده است كه هيچ تضمينى وجود ندارد رأيى كه در مقام رسيدگى پنجم در دعوايى صادر مي‌شود منطقي‌تر وعادلانه‌تر از رأيى باشد كه در ابتدا صادر مي‌شود . به جاى رسيدن به كيفيت آرا ؛ همه صحبت ها از دادن آمار است، تازه آمارى كه مي‌دهند زياد دقيق نيست يعنى در آمار اعلام مي‌كنند كه وقت محاكم به سه ماه رسيده است و واقعيت را از زبان كسانى كه وارد هستند، مي‌شنويم كه غير از اين است و وقت بعضى از محاكم ممكن است شش ماه و يكسال هم باشد. تازه تصميماتى كه مي‌گيرند تصميماتى است كه كار را به عقب مي‌اندازد. در يكى دو پرونده كه من از دور نظارت داشته ام،‌ براى انتخاب كارشناس ده سال است دردادگاهها مطرح است يك دفعه يك كارشناس معين مي‌كنند براى بار دوم سه كارشناس معين مي‌كنند و بار سوم پنج كارشناس تعيين مي‌كنند براى امرى پيش پا افتاده كه بايد قاضى تصميم بگيرد و مربوط به اجراى قانون است نه تشخيص فنى موضوع . قضاوت را به كارشناسى محول مي‌كنند و اين از خطاهاى بزرگ است . كارشناس مي‌تواند اماره‌هاى فنى رسيدن به حقيقت را اعلام بكند ولى قضاوت مخصوص دادگاه است و دادگاه حق ندارد امورى را كه به قضاوت بايد انجام دهد به كارشناس مراجعه كند.

اين اشتباهات سياسى خودش دعوا ايجاد مى كند، در حالى كه وانمود مى كنند كه ما دعاوى را كم مى كنيم. ببينيد، درعلم پزشكى معروف است كه مي‌گويند بهداشت اهميتش بيش از درمان است . يعنى پيشگيرى ازايجاد امراض اهميت بيشترى از درمان دارد . همچنين در مسائل اجتماعى خيلى ساده، وقتى يك تيم فوتبال در كشورى مي‌خواهد تشكيل شود مربى كارا نمي‌آيد قهرمان پرورى كند. راه عاقلانه اين است كه از نوجوانان شروع كنند . در مسائل اجتماعي، جامعه‌شناسان از خانواده، كه سلول اصلى جامعه است، اصلاح دولت را شروع مي‌كنند نه از اصلاح دولت، يعنى به ريشه مي‌پردازند. اگر به مجموع اين پديده ها و تمهيد ها با دقت نگاه كنيد مي‌بينيد كه در جهان كنونى اتفاق نظرى ايجاد شده براى اينكه براى برخورد با يك معضل اجتماعى بايد به ريشه‌ها و علت‌ها پرداخت نه به معلول‌ها.

نقش مهم دفاتر اسنادرسمى در كاستن از دعاوي

علت بخش مهمى از اين دعواهاو شلوغى دادگاهها، بي‌اعتنايى به دفاتر اسناد رسمي، اعتبار اسناد رسمى و رويه‌هاى غلطى است كه در اين مورد پيش گرفته شده است. تجربه چندين سال خدمت در دانشگاه و كسوت قضاوت و دورانى دو ساله كه در محضر طى كردم به من امكان مى دهد كه به پيچ و مهره‌هاى كار تا اندازه‌اى وارد شوم: يعني، بيگانه‌اى نيستم كه فقط تئورى خوانده باشم و بخواهم آنها را به شما پس بدهم . قبل از تصويب قانون ثبت اسناد در سال 1310 پدر من وكيل دادگسترى بود برايم نقل مي‌كرد كه نود درصد دعاوى اختلاف در مالكيت بود و بيشتر بر سر املاك . كار و بار وكلا خيلى خوب بود از اين جهت كه اختلاف مالكيت از دعاوى پيچيده‌اى است كه سالها طول مي‌كشد . معاملات معارضى كه بر مبناى مالكيت‌هاى عادى ايجاد مي‌شد بدين پيچيدگى دامن مى زد: كسى ملكش را با سند عادى مي‌فروخت بعد به دومى و سومى هم مي‌فروخت به چهارمى هم مي‌فروخت گاه مي‌ديدى پنج نفر اختلاف مالكيت دارند . بعد يكى از اينها فوت مي‌كرد و ده وارث ديگر جانشين متوفى مى شد . آن وقتها خانواده‌ها بزرگ بودند مثل حالا كوچك نبود يك نفر كه مي‌مرد گاه پانزده نفر جانشينش مي‌شدند، بدين سان دعاوى پيچيده مي‌شد و پرونده‌ها قطور. نگاه به پرونده‌هاى ثبتى ايجاد وحشت مى كرد و سر درآوردن از آنها كار مشكلى بود.

براى جلوگيرى از اين بي‌نظمى و استقرار صلح اجتماعى به جاى اين جنگ، تمهيداتى انديشيدند كه بهترين آن تصويب قانون ثبت اسناد بود. مرحوم دكتر امامى كه آن روز رئيس كل دادگاههاى بدايت بودند، مأمور شدند كه در كميسيون ويژه اى به اين مشكل اجتماعى بپردازند . ايشان در سوئيس تحصيل كرده بودند و بيشتر به قانون سوئيس توجه داشتند . از قضات، وكلا و دانشمندان آنروز هم براى جلوگيرى از اين بي‌نظمى و به هم ريختگى مدد خواسته شد . هدف هاى اصلى عبارت بود از: 1- جلوگيرى از معاملات معارض 2- نظارت دولت بر سرزمين ملى  3- حفاظت از منابع طبيعى  باضافه فوايد فرعى ديگر كه توضيح مى دهم .

1- نظارت بر سرزمين ملى از نظر سياسى و اقتصادى خيلى اهميت دارد . فلسطين را چگونه يهوديان و اسرائيليان تصرف كردند و اكنون ادعاى مالكيت آن را دارند ؟ از راه خريد و فروش همين قولنامه‌هاى عادى و براى اينكه هيچ نظارتى بر خريد و فروش سرزمين فلسطين نبود. زمانى كه روابط ايران و عربستان به هم خورده بود مي‌شنيدم كه زمين‌هاى كردستان را عربها مي‌خرند. واقعاً وحشت آور بود و همه از خود مى پرسيدند كه اين چه سياست غلطى است ؟ اگر تنها با سند رسمى ملك منتقل شود دولت قادر است بر نقل و انتقال سرزمين خود نظارت داشته باشد و مانع ازاين ‌شود كه خارجيان بتوانند آن را تصاحب كنند . در قوانين مدنى ما پيش‌بينى شده است كه خارجيان آزاد نيستند هر چه بخواهند ملك غيرمنقول داشته باشند اين مصلحت را خيلى آسان مي‌توان با قولنامه از بين برد:‌ و خارجيان مى توانند با مالكان نيازمند و ناآگاه قولنامه بنويسند و بگويند كه ما مالكيم وتمام يا بخشى از سرزمين ملى به ما رسيده است. براى رعايت مصلحت‌هاى يادشده مقرر شدكه املاك در دفترى به نام دفتر املاك ثبت شود، نظم و ترتيب پيدا كند و نقل و انتقالاتى كه در نظر است صورت گيرد از طريق دفتر اسناد رسمى باشد تا از اين راه به دفتر املاك منتقل شود .

بى گمان مسائل ياد شده استقرائى است و ممكن است مسائل فرعى ديگرى هم باشد كه در آن عناوين نيامده است .

2- يكى از فوايد مهم حمايت منابع و منافع ملى است. با قولنامه خيلى ساده مي‌شود جنگلى را فروخت يا زمين كشاورزى را تقسيم كرد، مال وقفى را اصلاً از بين برد. ولى با سند رسمى امكان ندارد و معامله خلاف قانون از طرف مأمور دفتر اسناد رسمى ثبت نمى شود و نظارت مامور مانع از تحقق چنين خلافى مى شود . با قولنامه مى توان سرزمين ملى را به بيگانگان فروخت، بدون اينكه دولت هيچ كنترلى بر اين نقل و انتقالات داشته باشد.

3- با قولنامه مي‌توان معاملات معارض انجام داد، در حالى كه با سند رسمى معاملات معارضى انجام نمي‌شود. از فوايد ثبت در دفتر املاك و گزارشى كه دفاتر اسناد رسمى از دفتر املاك راجع به وضعيت مالكيت مي‌خواهند همين است كه مردم امكان آگاه شدن از وضعيت ملك را قبل از معامله در يك نهاد رسمى دارند، در حالى كه در مورد معاملات اسناد عادى چنين امكانى وجود ندارد.

مالكيت، برخلاف حق دينى يك مفهوم نسبى نيست. من ممكن است از شما طلبكار باشم ولى طلب من نسبت به ديگرى هيچ ربطى ندارد يا به شما بدهكار باشم اين رابطه‌اى است شخصى بين من و شما نه بين من و جامعه. ولى مالكيت حق عينى است كه احترام آن به تمام مردم جامعه واجب است. بنابراين سندى كه حاكى از نقل و انتقال اين مال مي‌شود بايد به گونه اى تنظيم شود كه در مقابل همه مردم قابل استناد باشد و چنين سندى تنها سند رسمى است . سند رسمى است كه مفاد و مندرجات آن در مقابل اشخاص ثالث و همچنين تاريخ تنظيم آن در مقابل اشخاص ثالث اعتبار دارد و كسى نمي‌تواند منكر آنها شود. شما اگر با قولنامه بگوييد مالك محلى هستيد ممكن است ديگرى منكر شود و بگويد قولنامه را معتبر و نافذ نمى شناسم اما اگر سند رسمى داشته باشيد، در برابر آن چنين سخنى مسموع نيست، ولو اينكه گوينده مدعى شود كه از مالك خريده‌ام، به اضافه، در برابر سند عادى قولنامه ممكن است به نسبيت اعتبار استناد كنند، در حالى كه در مقابل سند رسمى اين ايرادها پذيرفته نيست .

تنظيم سند رسمى فوايد جانبى ديگرى هم دارد: دولت اين را وسيله قرار داده براى اينكه ماليات‌ها و عوارضى كه لازم است براى ملك قبل از معامله وصول شود، ولى پذيرش سند عادى اين حكمت را نيز بيهوده مى كند . حساب كنيد اگر همه اين مزايا حذف شود، چقدر دعوا ايجاد مي‌شود ؟ حال كه فهميديم پرهيز از ايجاد دعوا بهتر است از درمان، آيا بهتر نيست كه به جاى اينكه از تعداد دعاوى ايجاد شده به تمهيدات غير علمى بكاهيم، به ريشه ها بپردازيم و كارى كنيم كه اصلاً دعوا ايجاد نشود ؟

 سردفتر به عنوان مشاور معتمد، مشاورى كه هم مورد اعتماد جامعه است و هم مورد اعتماد اشخاص، مي‌تواند به عنوان ناصح و هدايت كننده در معامله دخالت كند و زمينه ايجاد اختلاف آينده را از بين ببرد . اين نقش سردفتر بسيار اهميت دارد . من فكر مى كنم كه نقش سردفتر حتى از وكيل دادگسترى به مراتب حساس‌تر است،‌ براى اينكه وكيل دادگسترى با پديده موجود در دادگاه برخورد مي‌كند و مقابلش وكيل مدافع طرف مخالف است . آنها صحبت مي‌كنند با رفقايش مشورت مي‌كند و بالاخره راه‌حلى  مناسب پيدا مي‌كند. اما سردفتر، اگر شرطى را درست در سند ننويسد، ممكن است دعاوى متعددى از آن ايجاد شود كه اصلاً قابل پيش‌بينى نيست . در واقع سردفتر به شطرنج بازى مي‌ماند كه بايد ده دست دورتر دست طرفش را نيز بخواند، يعنى تصور كند اگر اختلافى در رويه قضايى پيش آمد سند چنان گويا و قاطع باشد كه بتواند از همه اختلافهاى احتمالى جلوگيرى كند. براى تامين اين اهداف، ماده 22 قانون ثبت بدين مضمون تدوين شد: همين كه ملكى در دفتر املاك ثبت شد، دولت فقط كسى را مالك مي‌شناسد كه در دفتر املاك اين مال بنام او است يا از طريق دفاتر اسناد رسمى به او منتقل شده است. دولت در اين ماده اعم از قوه مجريه، قوه قضاييه، قوه مقننه است، يعنى دولت به معناى عام است نه به معناى خاص تا ادعا شود كه دولت به حكم قانون مالكى را مي‌شناسد ولى قضاوت محاكم به گونه ديگرى است . قضات محاكم هم جزء دولت هستند، جزء قوه قضاييه هستند و جداى از آنها نيستند. بنابراين وقتى قانون مي‌گويد:‌ دولت فقط كسى را مالك مي‌شناسد كه ملك در دفتر املاك بنام او ثبت شده يا از طريق دفاتر اسناد رسمى به او منتقل شده، قوه قضاييه را هم در برمي‌گيرد . بويژه كه قسمت دوم مجريان و مفسران را هدايت مي‌كند و مي‌گويد مالك كسى است كه ملك به نام او ثبت شده يا از طريق دفتر اسناد رسمى به او منتقل شده است. اين تاكيد و تصريح كاملاً هدف قانون‌گذار را بيان مى كند و نشان مى دهد كه نقل و انتقال با سند عادى قابليت انتقال را ندارد .

در قانون سوئيس هم كه منبع اين قانون بوده است ماده صريح داريم كه هيچ نقل و انتقالى جز از طريق دفاتر اسناد رسمى و سند رسمى قابليت انتقال را ندارد. متأسفانه آمار دقيقى از دعاوى مطروحه در دادگسترى كه مربوط به معاملات املاك معارض است نداريم.

شمار دعاوى كه از معاملات آپارتمانهاى ساخته نشده است شايد ده تا بيست درصد دعاوى باشد كه در دادگسترى مطرح است. دعواهاى حقوقى ديگر نيز از همين قبيل است،‌ براى اينكه قواعد حاكم را متخصص تهيه نمى كند رابطه بساز و بفروش و خريدارانش روشن نيست .

در كتاب عقود معين نظريه اى را مطرح كردم كه اقتباس از رويه قضايى فروش كشتي‌ها در ايتالياست، كه از قرن 16 تا 17 آغاز شد و بعد سراسر اروپا را فراگرفت .مضمون رويه اين بود كه، برخلاف آنچه بين ما مرسوم است، وقتى كسى با پول ديگران شروع به ساختن مي‌كند، تمام اجزاى آن ساختمان بعد از تحقق خارجى خود به خود به ملكيت صاحبان پول درمي‌آيد . يكى از دشواريهاى كنونى اين است كه آپارتمان را به بهاى معين و فريبنده اى مى فروشند، ولى وقتى تمام شد مي‌گويند مال معينى به شما نفروختيم يك آپارتمان فروختيم و اين آپارتمان را به شما نمي‌دهيم، اگر مي‌خواهيد آپارتمان را به شما بدهيم، بايد دو سه برابر قيمت بدهيد. اين گونه اختلافها پيش از معامله بايد پيش بينى شود. نگاه اجمالى به قوانين آپارتمان‌هاى فروخته شده در قوانين كشور فرانسه نشان مى دهد كه جزئيات اين اختلاف پيش‌بينى شده است و همين تملك تدريجى عناصر ساختمان در آنجا پيش‌بينى شده است.

اولين مرتبه اى كه اين مبحث را مطرح كردم به اين دليل بود كه يكى از وكلاى دادگسترى كه از دوستانم هم بود به من مراجعه كرد و گفت من در و پنجره هايى براى ساختمان خانه ام خريدم و تعيين كرده ايم كه آهن كيلويى چند و دستمزد چقدر باشد، حالا كه تمام شده مى گويد من در و پنجره ها را به شما نمى دهم و من هر چه مى گويم كه ما قرارداد داريم، پاسخ مى دهد كه من در و پنجره را ساخته ام و به من تعلق دارد و مال تو نيست، جوابش را چگونه بدهم ؟‌ درمانده بود و اعتراف مى كنم كه من نيز تا يكى دو هفته نگران همين مطلب بودم كه چه راه حلى پيدا كنيم كه از پديد آمدن چنين دعاوى جلوگيرى شود.

براى رفع اين مشكل درجستجو برآمدم كه رويه هاى قضايى خارجى چه كار مى كنند و براى اين مشكل چه راه حلى پيدا كرده اند و متوجه شدم كه در ايتاليا كشتى ها را كه مى فروختند همين اشكال پيش مى آمد.كشتى را با سرمايه مشتريان درست مى كردند و بعد هنگام تحويل، تسليم نمى كردند . و اولين دفعه دادگاههاى ايتاليا اظهار نظر كردند كه كشتى ها وقتى با پول مشترى ساخته مى شود هر جزئش كه بوجود مى آيد در ملكيت خريداران است بنابراين، وقتى كشتى تمام شد تمام آن متعلق به مشترى است در نتيجه، فروشنده نمى تواند منكر حق عينى او بر كالاى ساخته شده گردد . از اين رويه الهام گرفتم و مالكيت تدريجى را در كتاب عقود معين پيشنهاد كردم .

از آنچه گفته شد، ملاحظه مى فرماييد كه چه حكمتى در ايجاد اين قاعده در طرق نقل و انتقال املاك وجود داشت و حالا ببينيد روش قوه قضاييه دراين مورد چه مى گويد و سياست قضايى چيست ؟

تاريخ برخورد قوه قضاييه با انتقال املاك

در دورانى كه نقل و انتقال املاك ابهام نداشت و همه سند رسمى را ضرورى مى دانستند، قانون زمين شهرى به گونه اى تنظيم شده بود كه دولت مى خواست بيشتر املاك متروك را تصاحب كند و اندكى را براى مالكان بگذارد . شوراى عالى قضايى تصميم گرفت كه اصلاً قولنامه اعتبار ندارد . قولنامه فقط وعده است، و چون ضمن عقد لازم واقع نشده، الزام آور نيست! از نظر تاريخى عبرت انگيز است كه به دلايل سياسى ماده ده قانون مدنى را نديدند و فتوا دادند كه قولنامه، چون ضمن يكى از عقود معين واقع نشده است، اعتبار ندارد .

بى گمان، اين تعبير درست نبود. زيرا، درست است كه با سند عادى نقل و انتقال واقع نمى شود، ولى تعهد به انتقال كه درست است .

بنابراين با تعهد مالك حق دينى به سود خريدار به وجود مى آيد . من وقتى تعهد مى كنم كه مال خود را به شما بفروشم اين تعهد براى من الزام آور است و حق ندارم به اين عنوان كه سند رسمى نيست و عينى منتقل نمى شود تعهد خود را نديده بگيرم . اين تعهد طبق ماده 10 قانون مدني، چون نه با قانون مخالفتى دارد و نه با اخلاق نه با نظم عمومي، الزام آور است. به فاصله يكى دو سال،‌كه مهلت قانون زمين شهرى به سرآمد و سياست تملك زمين ها تغيير يافت،‌ گفتند كه قولنامه مملك است يعنى فتوا 180 درجه چرخش يافت و شريعت تغيير كرد و چيزى كه خلاف شرع محسوب مي‌شد يك دفعه، 180 درجه تغيير يافت، مباح و الزام آور شد . اين تصويب شوراى عالى قضايى آن روز و گردانندگان قوه قضاييه و بخشنامه‌هايى كه براى قضات صادر مي‌كردند وضع كنونى را بوجود آورد . اطاعت از بخشنامه خودش جاى بحث دارد، قاضى كه به بخشنامه گوش بدهد قاضى سلب شخصيت شده است و ديگر صلاحيت قضاوت را ندارد . ولي،  به هر حال،‌ رويه پيشين به طور مصنوعى ترميم شد كه با سند عادى املاك قابليت نقل و انتقال دارد. در پاسخ اين پرسش كه، ‌اگر قولنامه مملك است، چرا در دفتر ثبت مي‌كنند ؟ گفتند كه ثبت امر تشريفاتى است . ولي، در اين امر تشريفاتي، چرا سردفتر اهليت و صلاحيت دو طرف را احراز مى كند و ايجاب و قبول دو مرتبه گفته مى شود ؟ وقتى سردفتر بايد همه عناصر مربوط به ايجاب و قبول و عواملى را كه ممكن است باعث انتقال اعتبارى ملك به ديگرى شود احراز و با دقت كنترل بكند چگونه مى توان چنين اقدامى را تشريفاتى شمرد ؟ و عجيب اين است كه خود محاكم هم هنوز پايبند به تمام آثار نامطلوب آن نيستند. اگر شما با سند عادى ادعاى مالكيت كنيد و تقاضاى خلع يد نماييد حكم به رفع آن نمي‌دهند. مي‌گويند بگذاريد از دفتر املاك بپرسيم كه مالك كيست كه شما خلع يد مي‌خواهيد وقتى مي‌پرسند و مي‌بينند كه ملك به نام شما در دفتر املاك ثبت نشده حكم خلع يد نمي‌دهند. آن كسى كه با سند عادى ملك را به خود منتقل كرده مي‌خواهد پروانه ساختمانى بگيرد به او نمي‌دهند. مي‌خواهد حتى مالياتش را بدهد مي‌گويند تو را نمي‌شناسيم . كار سياست قضايى در مورد دفاتر اسناد رسمى و در مورد مبارزه با ايجاد دعاوي، شبيه نعل وارونه است. تمام حكمت‌هايى كه اين قانون دارد شستند و گذاشتند كنار فقط به اين واهمه كه ايجاب و قبول وقتى در فقه واقع شد ملكيت هم ايجاد مي‌شود. چه كسى به شما گفته است كه قانون ثبت كمتر از قانون مدنى است ؟  بايد هر دو قانون اجرا بشود و وقتى از قانون ثبت استفاده مي‌شود كه سند رسمى ضرورت دارد يعنى بايد ملك با سند رسمى منتقل شود  نمي‌شود، به استناد اينكه در فقه سند رسمى ضرورت ندارد آن حكم را بي‌اعتبار كنيم.  نتيجه اين بي‌اعتبارى توده عظيم از دعاوى مختلفى است كه در زمينه اموال غيرمنقول ايجاد شده است و آنها كه با كار قضا سروكار دارند كاملاً متوجه مي‌شوند كه من چه مي‌گويم.

اهميت دفاتر در ثبت اسناد

يكى ديگر از وظايف اداره ثبت، غير از دفتر املاك، ثبت اسناد است كه بيشتر به كار دفترخانه‌ها مربوط مي‌شود همانطور كه عرض كردم سردفترى  مقام واقعاً حساسى است.  من تعجب مي‌كنم كه چرا اين مقام را اينقدر يك دستى مي‌گيرند و حتى خريد و فروش مي‌كنند و مى پندارند  مثل دلالى معاملات ملكى است در حالى كه سردفتر همان مقام و  ماده اصلى است كه مي‌تواند نزاع را در دعاوى از بين ببرد. من زمانى قاضى بودم . صدها پرونده در مورد تعهد به تخليه و معنى عبارت سند مطرح بود . مطابق نظامنامه دفاتر اسناد رسمى آنچه قابليت صدور اجرائيه را دارد مفاد سند رسمى است نه قانون. سردفتر قاضى نيست كه بتواند قانون را اجرا نمايد بايد در سند بطور صريح بنويسند كه مستأجر قبل از خاتمه زمان مورد اجاره موظف است كه ملك را تحويل موجر بدهد و همين شرط ساده را بعباراتى مى نوشتند كه دهها پرونده براى تعبير و تفسير آن ايجاد مي‌شد. بعنوان مثال،‌در غالب اجاره نامه ها قيد شده بود كه مستاجر بايد عين مستاجره را همانگونه كه سالم تحويل گرفته است سالم تحويل دهد . و رويه قضايى مردد بود كه تعهد ناظر به اصل تحويل است يا ناظر به كيفيت و تاريخ آن ؟  آيا هدف از شرط پيمان تعهد و تحويل عين در پايان اجاره است يا مى خواهد ضمان نقص عين را بيان كند ؟ هم اكنون نيز چندين پرونده سراغ دارم كه مي‌پرسيدند شرطى كه در قرارداد آمده شرط تخلف از فعل است يا شرط خيار ؟ اختلاف در تعبير شرط ناظر به حالتى است كه در قرارداد شرط شده است . ولى معلق شده است به تخلف از  فعلى كه بايد انجام گيرد . بعنوان مثال، شرط مى شود كه اگر مديونى ديون خودش را  به موقع نپرداخت طرف اختيار دارد كه معامله را فسخ كند ولى براى آن مدت معين نمى كند . پس، اگر اين شرط خيار شرط باشد، چون مدت ندارد هم عقد باطل است وهم شرط  و اگر اين خيار تخلف از شرط فعل باشد قابليت اجرا دارد . با تحرير شرط بعبارتى كه قابل تفسير و مبهم نباشد، سردفتر مى تواند از اين دعاوى جلوگيرى نمايد.  قوه‌قضاييه اگر بخواهد از شمار دعاوى بكاهد بايد كارى كند كه زمينه دعوى ايجاد نشود و اينها كه گفتم از مبانى مسلمى است كه از ايجاد دعاوى جلوگيرى مى كند . ببينيد چقدر شما دعاوى انكار و ترديد و جعل اسناد عادى در دادگسترى داريد در معاملاتى كسى آمده با سند رسمى ملكى را فروخته و بعد آمده با قولنامه مقدم كه تاريخ آن دست خودش بوده به ديگرى انتقال داده است و ادعا دارد كه ملك را قبلاً به كس ديگرى فروخته‌ام . بنابراين اين ملك مال اوست و مال شما نيست . بدين ترتيب،‌ به حيله و به اتكاى رويه قضايى اعتبار سند رسمى را از بين مي‌رود . وانگهي، به دعاوى مي‌افزايد. در دعواى اين دو خريدار چه بايد كرد؟ قولنامه قبلى مقدم است يا سند رسمى بعدى ؟ اگر بخواهيم قاعده را رعايت كنيم، چون تاريخ اسناد رسمى در مقابل اشخاص ثالث اعتبار دارد ولى تاريخ اسناد عادى در مقابل اشخاص ثالث اعتبار ندارد بايد به سود خريدار با سند رسمى راى داد. ولي،‌اعتماد به اين ظاهر هميشه درست نيست . بايد ديد حق آنكه راست مى گويد چگونه حفظ مى شود ؟‌ اين سره و ناسره را چگونه مي‌توان تشخيص داد ؟ و همه اينها از نتايج نامطلوب سياست غلطى است كه قوه قضاييه پيش گرفته است . امروز جهان مصلحت‌هاست جهان رفع احتياج‌هاست و بر فرض كه بر سر دوراهى بخواهيم يكى از راه‌حلها را  انتخاب كنيم نبايد سياستى را انتخاب نماييم كه به ايجاد دعاوى منتهى شود. بايد سياستى را در پيش بگيريم كه دعاوى از بين برود و براى از بين رفتن دعاوى يكى از راههاى موثر  تقويت دفاتر اسناد رسمى و احترام به سند رسمى است . طبيعى است كه مردم وقتى بتوانند معاملات خود را با سند عادى انجام دهند احتياجى به سند رسمى وجود ندارد كدام آدم عاقلي، كه مي‌تواند در خانه‌اش چند كلمه چيز بنويسد، آن را رها مي‌كند و به محضر مى رود .

نقدى كه عرض كردم براى اين بود كه، در عين حال كه اهميت دفاتر اسناد رسمى براى جلوگيرى از دعاوى مختلف را تذكر مي‌دهم، راهنمودهايى باشد براى قوه قضاييه. هدفمان اين نيست كه قوه قضاييه تخريب شود هدف اين است كه هدايت شود و شايد از همين مجالس نتيجه‌اى حاصل شود و نتيجه به پيشبرد كارها منجر شود و مردم از سرگردانى خلاص شوند. ببينيد يكى از داستانهاى تأثر انگيز كه در مورد دفاتر اسناد رسمى و اعتبار اسناد رسمى مطرح است وضع ماده 1309 قانون مدنى است . يادم هست سال 61 كه قانون مدنى اصلاح شد و مواد ناظر به محدود بودن شرايط شهادت حذف شد( ماده 1306 به بعد )،در بعضى چاپها ماده 1309 را كنار گذاشتند و بعضى از چاپها نگذاشتند. عده اى مي‌گفتند ماده 1309 حذف شده است.  شوراى عالى قضايى گفت ماده حذف نشده و قانون به جاى خود باقى است. بعد از چندين سال معلوم شد قانون به جاى خود باقى است . بعد در سال 67 شوراى نگهبان تصميم گرفت كه ماده 1309 قانون مدنى را، به اين بهانه كه با موازين شرعى تطبيق نمي‌كند و غير شرعى است باطل اعلام كند . ماده 1309 مي‌گويد دعاوى مخالف با مفاد و مندرجات اسناد رسمى با شهادت شهود اثبات نمي‌شود . معنى حذف ماده 1309 اين است كه، اگر سردفتر اعلام كند كه نزد من تمام ثمن معامله به طرف تحويل شد، فروشنده مي‌تواند در محاكم دو شاهد ببرد و ثابت كند كه سردفتر دروغ مى گويد .  با اين ترتيب، ديگر چه اعتبارى براى اين دفترخانه مي‌ماند؟  من بارها گفته‌ام و اكنون هم به جد مي‌گويم شوراى نگهبان حق ابطال قوانين موجودى را كه از تصويب مجلس شوراى اسلامى گذشته است، ندارد .  وظيفه شوراى نگهبان فقط محدود به قوانينى است كه در مجلس تصويب مي‌شود و براى نظارت به شوراى نگهبان مي‌رود. شوراى نگهبان كارى كه مي‌تواند بكند آن است كه قانون را براى تجديدنظر به مجلس برگرداند . در قانون اساسى به هيچ وجه پيش‌بينى نشده كه شوراى نگهبان حق ابطال قانون موجود را دارد و عجيب اينجاست كه در سال 1370 كه مجلس شوراى اسلامى در قانون مدنى  تجديدنظر كرد، در متن اعلام شده، دو مرتبه اين ماده 1309 هست . حال قضيه چيست ؟ من درست درك نمي‌كنم .

به هر حال، اگر ماده 1309 نباشد ماده 1312 قانون مدنى لغو و بيهوده است، چون ماده 1312 مي‌گويد مقرراتى كه در مواد قبل هست در اين موارد اجرا نمي‌شود،  وقتى كه تحصيل سند عادتاً ممكن نباشد يا اينكه قوه قاهره پيش آيد .اگر شهادت در تمام موارد پذيرفته است و سند رسمى اعتبارى ندارد، در مقابل آن استثناء ديگر معنى ندارد وقتى كه اصل برهم خورد و اباحه پذيرفتن شهادت اصل شود، بديهى است كه استثنايى باقى نمي‌ماند . بنابراين، وجود ماده 1312 دليلى بر آن است كه ماده 1309 به جاى خود باقى است و تصميمى كه شوراى نگهبان در اين مورد گرفته است،  نه تنها بر خلاف صلاحيتى است كه در قانون اساسى به آن نهاد اعطا شده است، بلكه برخلاف قواعد موجود در خود قانون مدنى است .

حال ببينيم محاكم چه مي‌كنند. پريروز يكى از سردفتران مى گفت درباره سندهايى كه مي‌نويسم دائماً ما را به دادگاه احضار مي‌كنند. چند شاهد هستند كه مي‌گويند سندهايى كه شما تنظيم كرده‌ايد غلط است .اگر اين وضع ادامه يابد،ديگر اعتبار سند رسمى بكلى از بين مى رود . اعتقادم اين است كه بايد شرايط انتخاب سردفتر اسناد رسمى را از شرايط انتخاب قضات و وكلاى دادگسترى هم سخت‌تر كرد كما اينكه در آئين‌نامه وكلاى دادگسترى است كه مشاور حقوقى بايد ده سال سابقه وكالت داشته باشد تا بتواند مشاوره بدهد و اين نقش مشاوره را شما دست كم نگيريد و من تعجب مي‌كنم بعضى وقتها كسانى كه تحصيلات حقوقى ندارند وتجربه‌اى ندارند خيلى ساده مي‌توانند دفاتر اسناد رسمى به دست بگيرند و داشته باشد.

سَر چشمه شايد گرفتن به بيل چو پر شد نشايد گذشتن به پيل

در اين اشعار هزاران معنى  نهفته است . براى گرفتن نتيجه مطلوب بايد نهادى را كه سند را تنظيم مى كند و از آن دعاوى متعدد ايجاد مى شود اصلاح كرد . و الاّ وقتى دعوا ايجاد شد،  گروه گروه به تعداد آمار اضافه مي‌شود و به تعداد دعاوى نيز اضافه مي‌شود . وقتى شما موانعى را كه باعث مسدود كردن دعوا است از بين ببريد، چگونه توقع داريد دعاوى كم شود؟  درست است كه جمعيت اضافه شده است .اين مشكلات را ما هم مي‌فهميم ولى ما بايد از ازدياد جمعيت به وسيله تمهيدات ديگرى استفاده كنيم . از تراكم جمعيت در شهرها جلوگيرى كنيم. مشكلات قوه قضاييه را ما مي‌فهميم . ولي، هدايت سياست قضايى به سوى پيشگيرى از دعوى است  نه ايجاد بحران. اين را مي‌خواستم امروز عرض كنم و تقاضاى من اين است كه به اين حرفها توجه دقيق نماييد اين مسائل خيلى اهميت دارد ما اگر آمار داشتيم مي‌ديديم اگر اينها را رعايت مي‌كردند تا چه اندازه در كم كردن دعاوى و در نتيجه بالا بردن دقت قضات محترم در رسيدگى به دعاوى بيشتر مي‌شد. قضاوت كار بسيار مشكلى است .هرچه به قضات برسند و هرچه در تعظيم مقام قضا بگويند شايسته است ولى وقتى يك قاضى ناچار شود روزى پنجاه پرونده رسيدگى كند، ديگر  قدرت تفكر ندارد، قدرت كتاب خواندن ندارد،  قدرت انديشه ندارد و ابتكارش خشك مي‌شود سعى مي‌كند آرايى كه مي‌دهد از روى نوشته‌هايى باشد كه نظير آن را داشته است . ممكن است آمار زياد بشود ولى كيفيت كار پايين مى آيد . اين خيلى مهمتراست كه رأى عادلانه باشد تا شمار رأى زياد باشد.

يكى ديگر از مشكلات جنبى كه در مقابل اسناد رسمى ايجاد شده راجع به مواد 46 تا 48 قانون ثبت است. مفاد اين مواد را همه مي‌دانيد ونياز به تذكر نيست اين است كه نقل و انتقال املاك ثبت شده وهبه‌نامه، صلح‌نامه و شركت‌نامه اينها همه بايد به صورت سند رسمى تنظيم شود والا سندى كه مخالف آن است در دادگاه پذيرفته نمي‌شود. از شما مي‌پرسم،‌اين حكم راجع به كل دلايل اثبات دعوا حكم خاص است، يا حكم عام ؟‌ حكم خاص است براى اينكه يك حكم خاص مخصوص شركت‌نامه، هبه‌نامه و مصالحه و نقل وانتقال املاك است . حالا كه موانع مربوط به پذيرش شهادت از بين رفته اين بحث پيدا شده كه آيا اين گونه عقود را هم مي‌توان به صورت شفاهى منعقد كرد و با شهادت شهود قابل اثبات هست يا قابل اثبات نيست . در اين بحث است كه اختلاف برداشتها كاملاً ظاهر مي‌شود:  از لحاظ ادبي،  هيچ تعارضى بين اين دوحكم نيست؛ يكى مي‌گويد سند عادى پذيرفته نيست ديگرى مي‌گويد شهادت پذيرفته است. بنابراين مي‌توانيم بگوييم سند عادى در چنين مواردى پذيرفته نيست، ولى شهادت شهود پذيرفته است . اين تفسير ادبى است ولى آيا اين تفسير ادبى وجدان شما را قانع مى كند يعنى ذوق سليم قبول مي‌كند چيزى را كه نمي‌توان با سند ثابت كرد با شهادت بتوان ثابت كرد. حتى شرع در بعضى موارد مهم توصيه كرده كه كارهايتان را بنويسيد براى اينكه نوشته اهميت بيشترى دارد، نويسنده،‌ هم در موقع نوشتن مي‌تواند تدبر بيشترى كند و هم در نوشتن مي‌تواند دليل از پيش ساخته‌اى داشته باشد، چرا كه در مكالمات و محاورات شفاهى هيچكدام از اين فوايد را نمي‌توان به دست آورد. بنابراين تعارض معنوى وجود دارد‌، اگر تعارض ادبى هم وجود نداشته باشد .  يعنى قضيه برمي‌گردد به اينكه حكم عامى داريم كه شهادت شهود درتمام محاكم پذيرفته مي‌شود و حكم خاصى داريم كه در اينگونه دعاوى بايد سند رسمى باشد حالا من از شما مي‌پرسم باز آيا عام ناسخ خاص مي‌شود؟  در علم اصول،  اكثريت قريب فقها و اصوليين اعتقاد دارند و درست هم هست كه عام ناسخ خاص نمي‌شود مگر اينكه قرينه‌اى وجود داشته باشد . در اينجا قرينه مخالف وجود دارد ولى قرينه مؤيد وجود ندارد، در حالى كه رويه محاكم تا آنجايى كه من اطلاع دارم خلاف اين است يعنى شهادت شهود را براى تمام مسائل مي‌شنوند و مجموع اينها باعث شده كه اعتبار سند رسمى و اعتبار اسناد رسمى دچار وهن شود و يك قشر بسيار مهم يك دستى گرفته شوند من الان شنيدم كه يك دانشگاه علمى كاربردى براى رسيدگى به دروس مربوط به ثبت تشكيل شده و خوشحال شدم . اين كارها بسيار مفيد است،  به نظر من صلاحيت صاحب دفتر اسناد رسمى نه تنها از وكلاء كمتر نيست بلكه بيشتر هم هست،  چون بايد اينها پيش‌بينى كنند دعاوى احتمالى را و گريز كنند از نظرات مختلفى كه ممكن است ايجاد شود يعنى بايد سند را چنان بنويسند كه دعوى ايجاد نگردد .

 مقصود من اين نيست كه عيب در دفاتر اسناد رسمى وجود ندارد در اينجا  هم عيب فراوان و نقايص عمده اى به چشم مى خورد كه نياز به اصلاح دارد و اميدوارم كه اين مهم به زودى تحقق پيدا كند و ما روزى يك كانون سردفتران قوي، مطمئن و با سواد داشته باشيم.

این مطلب عینا از شماره 56 ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران نقل می شود.